Crisis del principio penal de ultima ratio ¿Debemos retomar la orientación constitucional del Derecho penal?

La Doctrina penal contemporánea recurre al principio de ultima ratio para satisfacer la tarea principal de reducir al máximo la arbitrariedad del Derecho penal, pues a través de su significado, la legitimidad del delito y de la pena se somete a la condición de la inexistencia axiológica y empírica de otros recursos jurídicos menos drásticos para solventar idóneamente el conflicto que genera su apertura. No obstante, la deriva punitivista en que ha degenerado la necesaria expansión del Derecho penal en la sociedad del riesgo, pone en duda su verdadera capacidad limitadora, especialmente por su escasa vinculación a los poderes públicos. Pero nada más lejos de la realidad, el desarrollo actual de la Dogmática de los Derechos Fundamentales permite a la Doctrina penal afirmar que, en el Estado constitucional, el Derecho penal mínimo es a su vez el Derecho penal máximo permitido por la Constitución.

Pena y comunicación en la sociedad de la posverdad

Frente a la teoría de la pena, con sus sutiles matices y fines comunicativos, encontramos una realidad que diverge sustancialmente de aquella. Donde, con frecuencia, la denominada prevención general no acontece, porque la resolución no llega a esta, a la generalidad a la que se apela como fundamento del castigo. Pero, en particular, cuando tal comunicación acontece, tiene lugar en un inquietante marco discursivo que va dando nombre a nuestro tiempo: la era de la posverdad. Se revela aquí un contexto comunicativo hostil al discurso experto y a los hechos, que se ven desplazados por su valoración, donde los interlocutores se alejan del modelo del ciudadano racional sobre el que se teoriza en Derecho, y donde actores políticos desarrollan estrategias comunicativas propagandistas, de modo que, en ocasiones, se termina comunicando un mensaje contrario a lo que enuncia literalmente la resolución judicial.

Daño, ofensa y discurso del odio

Según la doctrina del “discurso del odio”, todo mensaje calificable como tal supondrá por definición un abuso del derecho fundamental a la libertad de expresión. Esta doctrina, elaborada en distintas etapas por el TEDH a lo largo de las últimas décadas, ha sido seguida por la jurisprudencia española como pauta interpretativa de los llamados “delitos apologéticos”. En atención a esta linea, la ratio legis de este grupo de delitos consistiría, simplemente, en la prohibición del discurso del odio. La vaguedad de esta idea ha llevado a un sector doctrinal a abandonar el paradigma del bien jurídico, para defender como alternativa la distinción entre daño (vulneración grave de intereses individuales) y ofensa (molestia leve para intereses colectivos). En el presente trabajo se expondrán y valorarán críticamente los presupuestos y efectos de la “doctrina del odio” y se relativizará la eficacia práctica del binomio “daño-ofensa”, para llegar a una conclusión común: ambas concepciones son tautológicas.

Crítica a la retribución como fin de la pena

El trabajo tiene por objeto reflexionar críticamente sobre el retribucionismo como fin de la pena en el Estado constitucional de Derecho. Tomando como punto de partida el idealismo alemán (Kant y Hegel), se analizan las reformulaciones más recientes de esta corriente de pensamiento aparentemente superada. Se propone una distinción metodológica entre los términos retribución, reprobación y venganza, en orden a la defensa de una teoría de la pena secularizada.

La derrotabilidad de las reglas. El límite entre el derecho dúctil y el derecho arbitrario

La afirmación de que las reglas jurídicas son derrotables significa que, de acuerdo con nuestras prácticas jurídicas, puede estar justificado que los jueces dejen de lado las normas aplicables en la resolución de disputas y tengan en cuenta en su lugar otras consideraciones. En línea con este enfoque, este trabajo busca esclarecer los tipos de casos y las condiciones en las que, de acuerdo con nuestras convenciones asentadas, es aceptable que los jueces se desvíen de lo establecido en las reglas jurídicas. En concreto, en el artículo se diferencian tres tipos distintos de derrotabilidad: D1 (derrotabilidad en el nivel de prescripciones contenidas en la formulación de reglas); D2 (derrotabilidad en el nivel de las justificaciones subyacentes de las reglas), y D3 (derrotabilidad radical o derrotabilidad la jerarquía de razones que proporciona el Derecho). Finalmente el artículo aborda la cuestión de si podemos considerar como jurídicas las consideraciones alternativas a las que los jueces deben apelar cuando estiman que deben dejar de lado las reglas prima facie aplicables. El trabajo concluye apuntando que la clave para trazar los límites entre el Derecho dúctil y el Derecho arbitrario descansa en una respuesta afirmativa a esta última pregunta.

La incidencia del Soft Law en la expansión del Derecho penal.

Los elementos básicos sobre los que se asienta esta contribución son; Por un lado, el reconocimiento de las características básicas de los instrumentos de soft law y la apreciación de su desnaturalización. Y, por otro lado, el análisis del fenómeno expansivo del Derecho penal y su vinculación con la globalización y la sociedad del riesgo. Su análisis conjunto me permitirán determinar la efectiva incidencia del soft law en la expansión del Derecho penal, a la luz de lo sucedido en el caso del autoblanqueo de capitales, que aunado a la tipificación de las conductas de utilizar y poseer (art. 301 CP), y siendo considerado como delito previo el fraude fiscal (art. 305 CP) genera importantes quiebras en uno de los principios más básicos y elementales del Derecho penal del Estado de Derecho, esto es, el principio non bis in idem.

La protección penal de la competencia: ¿ejemplo de exceso punitivo?

Este trabajo tiene por objeto el estudio del bien jurídico de la libre competencia en el mercado como posible bien jurídico digno de tutela penal. Al respecto se plantean dos problemas esenciales: el propio concepto de competencia y el respeto a los principios legitimadores del Derecho penal (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y principio de intervención mínima). Para no argumentar en abstracto, se analiza un problema político-criminal concreto: el delito de corrupción entre particulares como delito contra la competencia en el mercado. El trabajo concluye que el legislador ha ignorado parcialmente el principio de intervención mínima en este ámbito.

Neutralidad en Internet y cumplimiento normativo penal

El artículo 270.2 del Código penal español hace responsables a los prestadores de servicios intermediarios cuando existe una facilitación activa y no neutral de un comportamiento infractor en las obras protegidas por copyright. Ello se ha traducido en un mecanismo incierto que fomenta la colaboración acrítica con los titulares del copyright sin ponderar de forma adecuada la creatividad social a través del uso transformativo de la obra. Este artículo propone un análisis de la autoría como signo distintivo con la finalidad de corregir esta incertidumbre normativa mediante una interpretación restrictiva del derecho de uso exclusivo eliminando los usos derivados como fuente generadora de una obligación de actuar, y a la vez, reconociendo la necesidad de un mecanismo de contra-notificación que permita al supuesto infractor una defensa efectiva de sus intereses sin que ello implique la pérdida de la condición de actor neutral.

Derecho Penal de la seguridad: delincuencia grave y visibilidad

El actual Derecho Penal de la seguridad que se expresa en el populismo punitivo tiene un sesgo orientado a la persecución penal de los delitos callejeros, violentos, mientras que los delitos del poder y los negocios discurre con mayor tolerancia de la sociedad y de los operadores jurídicos, porque se realizan en contextos normalizados. Para sustentar esta tesis, se analiza qué entiende mayoritariamente la sociedad por delincuencia grave (peligrosa), la visibilidad de los delitos y las estadísticas criminales, principalmente. Este análisis nos lleva a la consideración de que la percepción del daño social, el miedo a ser víctimas de delitos, la tolerancia social hacia determinados comportamientos, los medios de comunicación que construyen estereotipos, la visibilidad que se muestra en las estadísticas, todo ello conjugado, da lugar a una construcción social del contenido material de delincuencia grave de manera selectiva, orientado hacia los delitos contra las personas, dejando fuera de foco los delitos socioeconómicos.

¿Es posible limitar la intervención penal en el siglo XXI?

Frente a la imparable expansión del derecho penal que se ha producido a partir de los años 90 del siglo pasado, no es suficiente la critica, aunque sea imprescindible. Es necesario plantear estrategias que posibiliten frenar la intervención del derecho penal. En esta dirección, es esencial aplicar los principios limitadores del derecho penal, en particular los de ultima ratio, subsidiariedad y proporcionalidad (necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto). Así mismo, es esencial concebir la pena con una finalidad preventiva y no retributiva, para evitar el populismo y la venganza. Considero indispensable el respeto de la responsabilidad por el hecho, excluyendo la responsabilidad por el carácter, y la responsabilidad objetiva. Por último, es imprescindible la interpretación teleológica de los tipos penales a partir de la función de exclusiva protección de bienes jurídico-penales.