“JUDICIAL REVIEW”[1] SEM UMA CONSTITUIÇÃO ESCRITA* JUDICIAL REVIEW WITHOUT A CONSTITUTION Douglas E. Edlin**RESUMO: Nos Estados Unidos, o “judicial review” é entendido, desde Marbury v. Madison (1803), como a avaliação judicial de atos governamentais para assegurar a compatibilidade com a Constituição. Mas antes e depois do caso Marbury, cortes estaduais e federais desenvolveram e praticaram uma espécie de “judicial review” no qual os princípios do “Common Law”, conjuntamente ou ao invés de um cânon documental, onde se utiliza o corpo fundamental da doutrina jurídica para avaliar as ações públicas. Este artigo corrige alguns erros de concepção pelos quais a forma de “judicial review” utilizada no caso Marbury [controle de constitucionalidade] seria a única forma de “judicial review” que existiu ou possa existir neste país. Mais particularmente, o artigo esclarece uma falha de certos escritores em distinguir corretamente o “Common Law” e o direito natural como áreas da teoria e da doutrina do direito. Ao corrigir alguns destes erros históricos e teóricos, o artigo delineia uma compreensão do “judicial review” que descreve mais ampla e corretamente o seu desenvolvimento durante o período formativo do pensamento constitucional norte-americano. PALAVRAS-CHAVE: Judicial Review. Common Law. Direito Natural. Marbury. Constituição. ABSTRACT: In the United States, judicial review is understood, since Marbury v. Madison (1803), as judicial evaluation of government action to ensure compliance with the Constitution. But before and after Marbury, state and federal courts developed and practiced a form of judicial review in which common law principles, along with or instead of a canonical document, were the foundational body of legal doctrine against which public actions were assessed. This article carefully examines the cases in which this alternative form of judicial review emerged, and corrects certain misconceptions that Marbury must be the only form of judicial review that has existed or can exist in this country. More particularly, the article clarifies a failure by certain writers to distinguish properly between common law and natural law as matters of legal theory and legal doctrine. In correcting some of these theoretical and historical errors, the article outlines an understanding of judicial review that more fully captures its development during the formative period of American constitutional thought. KEYWORDS: Judicial Review. Common Law. Natural Law. Marbury. Constitution. SUMÁRIO: Introdução. 1. Os Precedentes das Cortes Estaduais. 2. Os Casos da Suprema Corte. 2.1 O Caso Calder v. Bull. 2.2. O Caso Chisholm v. Geórgia. 2.3. O Caso Fletcher v. Peck. Conclusão. Referências.[1] N. do T. A expressão “judicial review” é normalmente traduzida por controle de constitucionalidade, mas neste artigo o autor analisa o controle de atos legislativos com base em parâmetros que não coincidem, necessariamente, com a Constituição escrita, de modo que preferimos manter o termo no original.* O tradutor para a língua portuguesa, Romulo Ponticelli Giorgi Júnior, é mestre e doutorando em Direito Constitucional pela UFRGS, Procurador da Fazenda Nacional e Professor de Direito Constitucional na Faculdade São Judas Tadeu. Foi Procurador do Município de Porto Alegre, Procurador do Estado do Rio Grande do Sul e Advogado da União.** Professor Assistente do Departamento de Ciência Política da Faculdade Dickinson. O autor agradece a Ken Kersch, a Dick Morgan, a Jim Murphy e a Sylvia Snowiss, assim como aos revisores anônimos que providenciaram várias sugestões muito úteis, por ter lido as versões prévias deste artigo e por terem corrigido erros nas idéias e na expressão destas. O autor assume a responsabilidade pelos erros que permaneceram.
Ewolucja analitycznej teorii prawa a bezpośrednie stosowanie konstytucji
